Tribunale Civile di Macerata – Ordinanza del 6.08.2024 di sospensione dell’efficacia esecutiva dell’atto di precetto – Giudice Dott. Angelica Capotosto
L’opponente, esponendo di rivestire la qualifica di consumatore, ha allegato la nullità della clausola contenete la deroga all’art 1957 c.c. in quanto non oggetto di trattativa individuale ed ha, quindi, eccepito l’estinzione dell’obbligazione, non avendo la controparte agito nei confronti del debitore principale nel termine di sei mesi. Nella specie l’atto di mutuo e i due atti modificativi contengono la deroga espressa all’art 1957 c.c. La parte opposta non solo non ha contestato la qualifica di consumatore in capo all’opponente ma non ha non ha offerto alcun elemento, anche solo indiziario, in base al quale poter stabilire se la prestazione della garanzia potesse essere inquadrata nell’attività professionale del garante o se vi fossero collegamenti funzionali tali da poter considerare il garante alla stregua di “professionisti di riflesso”; sicché, dovendo preservare le finalità della disciplina consumeristica, la deroga all’art. 1957 c.c. contenuta nell’atto di mutuo e nei successivi atti di modifica appare nulla perché clausola vessatoria – e tale nullità è anche rilevabile d’ufficio, ai sensi degli artt. 33, co. 2, lett. t), e 36 del Codice del Consumo -, in quanto limitativa della facoltà del consumatore di opporre al creditore l’eccezione di intervenuta estinzione dell’obbligazione fideiussoria prestata (Cass. 27558/2023).
Infatti, se è vero che la deroga a detta norma rientra nella libertà delle parti, non trattandosi di norma imperativa, è anche vero che la disciplina a tutela del consumatore è piuttosto rigida, non consentendo deroghe alla disciplina legale, nemmeno con specifica sottoscrizione della relativa clausola, essendo semmai necessario che il professionista dia prova che le clausole unilateralmente predisposte siano state oggetto di trattativa individuale (cfr. art. 34, co. 5, D.lgs. n. 206/2005), prova nella specie del tutto mancata, restando irrilevante la stipula in forma pubblica, davanti al Notaio. La banca opposta non ha fornito, allo stato, com’era suo onere, la prova della tempestiva assunzione delle iniziative giudiziarie volte a fare valere le proprie ragioni di credito verso il proprio debitore principale. Come è noto, le istanze di cui all’art. 1957 c.c., infatti, possono essere solo quelle giurisdizionali, di cognizione o di esecuzione, non essendo sufficiente l’iniziativa meramente stragiudiziale (Cass., Sez. 2, Sentenza n. 1724 del 29/01/2016). Tale norma lo impone come onere imprescindibile a carico del creditore che voglia conservare la garanzia dei fideiussori, con conseguente decadenza del creditore di agire utilmente nei confronti dei singoli fideiussori.
Ebbene, dopo la missiva del 19.01.2016 con la quale l’istituto di credito comunicava alla debitrice e ai garanti l’avvenuta risoluzione del contratto di mutuo con contestuale richiesta di pagamento del debito residuo, non risultano essere state proposte iniziative giudiziali nei confronti della debitrice.
Ne consegue che per evitare la decadenza dall’impegno fideiussorio ex art. 1957 c.c. l’opposta avrebbe dovuto proporre azione giudiziaria nei confronti del debitore principale entro 6 mesi decorrenti dal 19.01.2016 e nessuna conseguenza può ricollegarsi all’eventuale qualificazione del contratto in termini di fideiussione o di contratto autonomo, perché l’art. 1957 c.c. contiene una norma a tutela di ogni garante.
Alla luce delle superiori considerazioni sussistono, pertanto, i presupposti per accogliere l’istanza ex art 615 c.p.c. e, per l’effetto, sospendere la efficacia esecutiva dei titoli posti a fondamento dell’esecuzione preannunciata con l’atto di precetto.
